La compatibilización de la vida familiar y laboral en el Código del Trabajo chileno

Las normas de protección a la maternidad.

Las normas de protección a la maternidad hacen referencia a tres categorías de derechos que resguardan tanto a las trabajadores que son madres como a aquellas que se encuentran en estado de gestación. Comprenden el fuero maternal, el descanso de pre y postnatal y la protección de la salud de la trabajadora embarazada y del hijo que está por nacer. Son normas que, sin perjuicio de encontrarse establecidas en el Código del Trabajo, son aplicables a todas las mujeres, sea que se desempeñen en el sector privado, en el sector público, o de manera independiente. Son derechos de carácter irrenunciable, es decir, las partes no pueden alterar su contenido mínimo ni obviar su aplicación.

El fuero maternal es la concreción a nivel legal del derecho a la conservación del empleo, que busca que la trabajadora que será madre o que recientemente lo ha sido tenga asegurados los medios económicos para hacer frente a los gastos asociados a la maternidad y al nacimiento de un hijo (Caamaño, 2009). Se encuentra regulado en el artículo 201 del Código del Trabajo y ampara a la trabajadora embarazada desde el momento de la concepción del hijo y hasta un año después de expirado el permiso postnatal, esto es, hasta que el hijo cumpla un año y doce semanas de vida. La protección del fuero maternal implica que, en términos generales, la trabajadora no podrá ser despedida si no en ciertos y determinados casos y con autorización judicial previa, a través de un juicio de desafuero. Si bien se trata de un derecho ampliamente respetado y difundido, en el caso de las trabajadoras contratadas a plazo fijo es muy probable que ellas sean demandadas de desafuero, con el objeto de poner término a la relación laboral pese al fuero que las ampara.

El pre y postnatal, por su parte, se encuentran regulados en el artículo 195 del Código del Trabajo. El prenatal comprende las seis semanas previas a la fecha estimada del parto, pudiendo anticiparse si es que el estado de salud de la madre o del hijo en gestación así lo requiere, y extenderse si el nacimiento no se produce en la fecha estimada. Una vez que se produce el nacimiento del hijo, comienza el descanso postnatal, el cual es de doce semanas contadas siempre desde el momento del parto, con independencia de la extensión que haya tenido el descanso prenatal. El postnatal se puede ampliar en caso de partos múltiples o del nacimiento prematuro del hijo, o si a causa del embarazo la madre sufre de alguna enfermedad a causa del parto. Mientras dure el descanso de pre y postnatal, la trabajadora percibirá un subsidio de maternidad, de cargo del Estado, siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos de afiliación y un cierto número de cotizaciones en el sistema previsional. El monto del subsidio se calcula en base a los ingresos promedios de los tres meses anteriores a la concepción y del parto, pero siempre sujeto al tope máximo imponible, lo cual perjudica a las mujeres que perciben mayores ingresos, situación que, en definitiva, termina siendo un factor a considerar por ellas al momento de decidir ser madres o no, y al momento la planificación de la maternidad.

Postnatal parental.

El año 2011, se introdujo a nuestra legislación laboral el permiso postnatal parental, el cual se encuentra regulado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo. Se trata de un descanso a propósito de la maternidad, pero que cuenta con ciertas particularidades que lo distinguen del descanso postnatal, pese a que en la práctica se ha entendido como una extensión del postnatal.

Se trata de un descanso de 12 semanas, del cual se hará uso, en todo caso, una vez finalizado el postnatal regulado en el artículo 195 del Código del Trabajo.

La modalidad en la que se haga uso el postnatal parental puede ser diversa. La madre puede utilizar las 12 semanas a tiempo completo percibiendo el subsidio correspondiente en su totalidad, o extenderlo a 18 semanas trabajando media jornada percibiendo la mitad del subsidio y al menos la mitad de la remuneración que le corresponda. El subsidio está sujeto a las mismas condiciones y se calcula de la misma forma que el subsidio de pre y postnatal, y es de cargo del Estado.

El postnatal parental corresponderá al padre si la madre hubiese fallecido o si el padre obtiene el cuidado personal del hijo por sentencia judicial. También se consagra para el caso de la filiación adoptiva.

Además, para el caso en que ambos padres sean trabajadores, se establece que cualquiera de ellos podrá hacer uso del postnatal parental a contar de la semana 17. La decisión al respecto corresponde exclusivamente a la madre y debe ser informada al empleador de ambos y a la Inspección del Trabajo, cumpliendo con ciertas formalidades. Según datos citados por SUSESO (2017), entre los años 2011 y 2016, sólo el 0,24% de los subsidios de postnatal parental fuero entregados a los padres, observándose una disminución progresiva dentro del mismo periodo, lo cual demuestra el bajo nivel de utilización de este permiso por parte de los trabajadores.

La configuración del permiso postnatal parental deja mucho más claro que se trata de una medida que está establecida pensando en el hijo y no en la madre puérpera, y que busca entregar a los padres el tiempo suficiente para permanecer con su hijo recién nacido. Ello se aprecia claramente al entregar la posibilidad de ampliar el permiso a 18 semanas haciendo uso del mismo a media jornada: la madre, en ese escenario, podrá realizar un retorno paulatino a sus labores y, al tener más tiempo disponible, podrá cumplir con su rol de madre y de trabajadora con más facilidad.

Sin embargo, es cuestionable que la decisión acerca de la posibilidad que tiene el padre de hacer uso del postnatal parental corresponda exclusivamente a la madre. A la luz del principio de corresponsabilidad, la decisión debiese haberse entregado a ambos padres de común acuerdo, y, a falta de éste, a elección de la madre, o incluso a través de una decisión alcanzada a través de mediación ante la Inspección del Trabajo o el Juzgado de Familia. Por otro lado, sí se destaca que el padre pueda hacer uso del postnatal parental no solo en caso de fallecimiento de la madre, si no que también cuando se le ha otorgado el cuidado personal del menor por sentencia definitiva, lo cual amplía de manera equitativa el supuesto de procedencia del mismo, en relación con lo establecido respecto del postnatal.

Permiso de paternidad.

Se encuentra regulado en el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, dentro de la misma norma que regula el pre y postnatal. Fue introducido mediante una reforma del año 2015 y consiste en un permiso de cinco días que se otorga al padre en caso del nacimiento de un hijo.

Los cinco días de permiso podrán ser utilizados de forma continua e inmediatamente después del parto, o fraccionados dentro del primer mes de vida del hijo. Se trata de un derecho de carácter irrenunciable, que se extiende también al caso del padre adoptivo.

Según Caamaño (2008), este permiso implica la consagración de un derecho nuevo dentro de las tradicionales normas de protección de la maternidad, cuyo titular exclusivo es el padre. Así, el padre deja de ser titular por derivación, por ejemplo, en caso de muerte de la madre, reconociéndose de forma explícita la relevancia que tiene para la sociedad y para la familia que el padre pueda disponer de tiempo propio para asumir las responsabilidades familiares derivadas de la paternidad, sobre todo en un momento especialmente sensible, como es el primer mes de vida del recién nacido. Este reconocimiento implica un primer paso trascendental y significativo en la extensión de la cultura de la corresponsabilidad parental a la luz del Derecho del Trabajo, y que fomenta que el ejercicio de la compatibilización de la vida familiar y laboral sea asumido tanto por hombres como mujeres. Sin embargo, no se trata de un permiso parental, equivalente al pre y postnatal, debido a que, si bien representa un derecho mínimo e irrenunciable, está ligado únicamente al nacimiento y no tiene un fin más amplio que el cuidado al comienzo de la vida del hijo.

El permiso de paternidad, a diferencia del prenatal, postnatal y postnatal parental, es de cargo del empleador del padre. De acuerdo con Caamaño (2008), cabe preguntarse el por qué de esta situación, en que exclusivamente el empleador del padre debe hacerse cargo del pago de este permiso, en circunstancias que el nacimiento de un hijo, en último término, implica un beneficio para la sociedad completa, especialmente si consideramos la tasa de natalidad actual. Según el autor, esto puede explicarse como una consecuencia de la concepción del ordenamiento jurídico actual, que opera sobre la base del supuesto de la distribución clásica de los roles laborales y paternales, y desconociendo, al mismo tiempo, que la compatibilización de la familia y el trabajo se trata de un asunto de interés general y no exclusivo de los padres. Por ello, debiese reevaluarse que el costo del permiso deba ser asumido por el empleador, para que pase a ser de cargo del Estado.

Permiso de alimentación.

El permiso de alimentación, originalmente llamado de amamantamiento, se encuentra regulado en el artículo 206 del Código del Trabajo, en virtud del cual la trabajadora tendrá derecho a disponer de a lo menos una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años.

La misma norma establece la forma en la que se podrá utilizar este permiso: en cualquier momento dentro de la jornada, dividiéndolo a solicitud de la trabajadora en dos porciones, o postergando o adelantando en media hora o en una hora el inicio y el término de la jornada de trabajo.

La Dirección del Trabajo, a través del Dictamen ORD. 3362/102 del 20 de agosto de 2003, ha entendido que la hora a la que se refiere la norma legal corresponde a cada uno de los hijos menores de dos años que pueda tener la trabajadora. En consecuencia, le corresponderá a la trabajadora una hora de permiso de alimentación por cada hijo menor de dos años, con independencia de si se trata de nacimientos múltiples o de partos diferentes.

En su configuración original, se encontraba íntimamente vinculado al derecho a sala cuna, procediendo como pausas dentro de la jornada, y tenía como objetivo el amamantamiento del hijo. Al permitir que el derecho a dar alimentos sea utilizado al inicio y/o al término de la jornada, se observa que su finalidad ha dejado de ser la original, el amamantamiento o la alimentación, y se alza como una medida para compatibilizar el rol de madre y de trabajadora de las mujeres (Caamaño, 2009). A mayor abundamiento, la Dirección del Trabajo, mediante Dictamen ORD. 2304/40 del 27 de abril de 2016, ha estimado que procede la acumulación semanal o mientras dure el turno respectivo, si es que la madre no presta servicios en la misma zona geográfica que el hijo, por lo que queda clara su finalidad compatibilizadora.

Derecho a sala cuna.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 203 del Código del Trabajo, las empresas que ocupan 20 ó más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de 2 años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Esta obligación también se entiende cumplida cuando el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años. La designación del establecimiento la realiza el propio empleador, sólo se exige que se trate de uno que cuente con autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Como se puede apreciar, el derecho a sala cuna es de costo exclusivo del empleador, y su ámbito de aplicación es bastante limitado, en tanto solo procede siempre y cuando existan 20 ó más trabajadoras en la empresa o establecimiento.

Al ser de costo exclusivo del empleador, se genera un desincentivo de la contratación de mujeres, e incluso es posible afirmar que podría incentivar la contratación de hasta 19 mujeres, imponiendo una barrera a la inserción laboral femenina. Por otro lado, al exigirse que existan 20 ó más trabajadoras mujeres en la empresa, se deja sin cobertura de este derecho una gran parte de la fuerza de trabajo femenina: según datos de ComunidadMujer (2017c), el año 2014 solo un 11,7% de las empresas en Chile tenían 20 ó más mujeres contratadas, de las cuales un 24,7% no cumple con la norma. En esos casos, si las mujeres se encuentran insertas en el mercado laboral, deben incurrir ellas mismas en el costo que implica el cuidado de sus hijos mientras se encuentran trabajando.

Se trata de una medida que busca que las mujeres que son madres, mientras se encuentran trabajando, puedan entregar el cuidado de sus hijos a instituciones que, al menos supuestamente, se encuentran preparadas y calificadas para ello.

Cabe destacar las propuestas planteadas por la Fundación Chile Mujeres, por ComunidadMujer y por la Comisión Nacional de Productividad, que, en términos generales, buscan la modificación del artículo 203 del Código del Trabajo, para establecer la universalidad del derecho a sala cuna, financiado a través de un fondo tripartito formado por aportes de los trabajadores –hombres y mujeres-, las empresas y el Estado.

Permiso por enfermedad grave de un hijo.

Los artículos 199 y 199 bis del Código del Trabajo consagran permisos para el caso en que el hijo se encuentre gravemente enfermo.

El primero de ellos se refiere al caso de la enfermedad grave del hijo menor de un año, consagrándose el pago del subsidio equivalente al de los permisos de maternidad por el periodo de tiempo necesario para la recuperación del hijo. Puede ser ejercido por la madre o el padre, si es que ambos son trabajadores, y a elección de la madre, y, al igual que el postnatal parental, procede a favor del padre en caso de muerte de la madre o si se le ha concedido el cuidado personal del hijo por sentencia judicial. Del mismo modo, procede en caso de adopción.

El segundo procede toda vez que la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte. Si bien la norma se refiere a “los padres”, el permiso está consagrado a favor de la madre, y del padre solo a elección de la madre o en caso de muerte de la madre o si el padre obtiene el cuidado personal del hijo por sentencia judicial. Consiste en un permiso que faculta a la trabajadora a ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a 10 jornadas de trabajo ordinarias al año, distribuidas a su elección en jornadas completas, parciales o en combinación de ambas, las cuales se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Sin embargo, el tiempo no trabajado deberá ser restituido al empleador, sea a través de la compensación del feriado anual que corresponda, trabajando horas extraordinarias sin derecho a pago, o de cualquier mecanismo acordado libremente por las partes. De no ser posible, se podrá descontar de las remuneraciones de la trabajadora el tiempo no trabajado, de a un día por mes. En caso de ausencia justificada por este permiso, se debe dar aviso al empleador dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio de este derecho. Cabe destacar que este permiso se extiende a los hijos mayores de 18 años que tengan una discapacidad mental o que presente una dependencia severa.

Se trata de una medida que permite y facilita que la madre, y en algunos casos el padre, pueda cumplir con sus responsabilidades laborales sin desatender la salud del hijo enfermo.

Permiso de matrimonio.

Se encuentra regulado en el artículo 207bis del Código del Trabajo, norma que fue incorporada el año 2014. En 2017, el permiso ha sido extendido a quienes celebren el Acuerdo de Unión Civil.

Otorga un permiso pagado de cinco días a los trabajadores que contraigan matrimonio o que celebren el Acuerdo de Unión Civil, adicionales al feriado que les corresponda, y se puede utilizar en el día de la celebración y en los días inmediatamente anteriores y posteriores a la misma.

Pactos sobre condiciones especiales de trabajo.

Una de las novedades que incorporó la Ley 20.940 –la denominada Reforma Laboral-, consiste en la incorporación de los acuerdos para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares dentro de las materias susceptibles de negociación colectiva. De la misma manera, se consagra el derecho a celebrar pactos sobre condiciones especiales de trabajo en los nuevos artículos 374 y siguientes del Código del Trabajo.

Para que proceda la celebración de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo, es necesario que la empresa cuente con una afiliación sindical igual o superior al 30% de sus trabajadores. Quienes se encargan de la negociación con el empleador son la o las organizaciones sindicales presentes al interior de la empresa, a través de negociación directa, sin sujeción a las reglas de la negociación colectiva reglada.

La aprobación de los pactos en comento se sujetará a lo que dispongan los estatutos de la organización sindical, y si nada se dice al respecto, deberán ser aprobados por mayoría absoluta en una asamblea convocada al efecto y ante un ministro de fe.

Los pactos sobre condiciones especiales de trabajo serán aplicables a los trabajadores representados por las organizaciones sindicales que lo hayan celebrado, a menos que las partes excluyan expresamente de su aplicación a los trabajadores que así lo hubiesen solicitado. Para poder extender estos pactos a trabajadores no afiliados a las organizaciones sindicales que los celebran, se requerirá de su consentimiento expreso y manifestado por escrito.

El plazo máximo de duración de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo es de 3 años, debiendo el empleador registrarlo en la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a su suscripción.

Las materias sobre las que pueden versar los pactos sobre condiciones especiales de trabajo son dos:

  1. Pactos sobre distribución de jornada de trabajo semanal(Artículo 375 del Código del Trabajo): En virtud de estos pactos, las partes podrán acordar que la jornada ordinaria semanal se distribuya en cuatro días, no pudiendo exceder la jornada diaria de 12 horas, incluida la jornada ordinaria y extraordinaria y los descansos. En caso de tratarse de jornadas de más de 10 horas, se deberá pactar una hora de descanso imputable a la misma, es decir, se considerará como trabajada.
  2. Pactos para trabajadores con responsabilidades familiares(Artículo 376 del Código del Trabajo): Tienen como objetivo el establecimiento de sistemas de jornada que combinen tiempo de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella, pudiendo realizarse en el domicilio del trabajador o en el lugar que previamente se determine, y, de la misma manera, las adecuaciones de la jornada en caso de ser necesarias. Para la aplicación de estos pactos, se requerirá de un acuerdo escrito entre el empleador y el trabajador, previa solicitud de este último, pero quien decide si se celebrará el pacto o no, finalmente, es el empleador, que posee la facultad de aceptar o rechazar la solicitud del trabajador. La Dirección del Trabajo, mediante Dictamen ORD. 6084/0097 del 26 de diciembre de 2016, ha entendido que para que procedan estos pactos es menester que, de manera previa, el empleador y la o las organizaciones sindicales hayan celebrado un acuerdo marco que reglamente, en general, las condiciones en las que se harán efectivas estos sistemas de trabajo.

Debido a que la incorporación de esta posibilidad es relativamente reciente, y a que se encuentra limitada a las empresas que tengan un determinado piso mínimo de afiliación sindical, no es posible contar con información acerca de su aplicación, pero, sin lugar a dudas, corresponden a una innovación en nuestra legislación que podría llegar a ser de gran utilidad.

 

Referencias:

  1. Caamaño, Eduardo, “El permiso parental y la progresiva inclusión del padre en los derechos para la armonización del trabajo y la vida familiar”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXI, 2008, pp. 325-354.
  2. Caamaño, Eduardo, “Los efectos de la protección de la maternidad para la concreción de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el trabajo”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIII, 2009, pp. 175-214.
  3. ComunidadMujer, “Para un Chile sostenible: 10 propuestas de género”, Santiago, 2017.

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