La compatibilización de la vida familiar y laboral en el Código del Trabajo chileno

Las normas de protección a la maternidad.

Las normas de protección a la maternidad hacen referencia a tres categorías de derechos que resguardan tanto a las trabajadores que son madres como a aquellas que se encuentran en estado de gestación. Comprenden el fuero maternal, el descanso de pre y postnatal y la protección de la salud de la trabajadora embarazada y del hijo que está por nacer. Son normas que, sin perjuicio de encontrarse establecidas en el Código del Trabajo, son aplicables a todas las mujeres, sea que se desempeñen en el sector privado, en el sector público, o de manera independiente. Son derechos de carácter irrenunciable, es decir, las partes no pueden alterar su contenido mínimo ni obviar su aplicación.

El fuero maternal es la concreción a nivel legal del derecho a la conservación del empleo, que busca que la trabajadora que será madre o que recientemente lo ha sido tenga asegurados los medios económicos para hacer frente a los gastos asociados a la maternidad y al nacimiento de un hijo (Caamaño, 2009). Se encuentra regulado en el artículo 201 del Código del Trabajo y ampara a la trabajadora embarazada desde el momento de la concepción del hijo y hasta un año después de expirado el permiso postnatal, esto es, hasta que el hijo cumpla un año y doce semanas de vida. La protección del fuero maternal implica que, en términos generales, la trabajadora no podrá ser despedida si no en ciertos y determinados casos y con autorización judicial previa, a través de un juicio de desafuero. Si bien se trata de un derecho ampliamente respetado y difundido, en el caso de las trabajadoras contratadas a plazo fijo es muy probable que ellas sean demandadas de desafuero, con el objeto de poner término a la relación laboral pese al fuero que las ampara.

El pre y postnatal, por su parte, se encuentran regulados en el artículo 195 del Código del Trabajo. El prenatal comprende las seis semanas previas a la fecha estimada del parto, pudiendo anticiparse si es que el estado de salud de la madre o del hijo en gestación así lo requiere, y extenderse si el nacimiento no se produce en la fecha estimada. Una vez que se produce el nacimiento del hijo, comienza el descanso postnatal, el cual es de doce semanas contadas siempre desde el momento del parto, con independencia de la extensión que haya tenido el descanso prenatal. El postnatal se puede ampliar en caso de partos múltiples o del nacimiento prematuro del hijo, o si a causa del embarazo la madre sufre de alguna enfermedad a causa del parto. Mientras dure el descanso de pre y postnatal, la trabajadora percibirá un subsidio de maternidad, de cargo del Estado, siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos de afiliación y un cierto número de cotizaciones en el sistema previsional. El monto del subsidio se calcula en base a los ingresos promedios de los tres meses anteriores a la concepción y del parto, pero siempre sujeto al tope máximo imponible, lo cual perjudica a las mujeres que perciben mayores ingresos, situación que, en definitiva, termina siendo un factor a considerar por ellas al momento de decidir ser madres o no, y al momento la planificación de la maternidad.

Postnatal parental.

El año 2011, se introdujo a nuestra legislación laboral el permiso postnatal parental, el cual se encuentra regulado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo. Se trata de un descanso a propósito de la maternidad, pero que cuenta con ciertas particularidades que lo distinguen del descanso postnatal, pese a que en la práctica se ha entendido como una extensión del postnatal.

Se trata de un descanso de 12 semanas, del cual se hará uso, en todo caso, una vez finalizado el postnatal regulado en el artículo 195 del Código del Trabajo.

La modalidad en la que se haga uso el postnatal parental puede ser diversa. La madre puede utilizar las 12 semanas a tiempo completo percibiendo el subsidio correspondiente en su totalidad, o extenderlo a 18 semanas trabajando media jornada percibiendo la mitad del subsidio y al menos la mitad de la remuneración que le corresponda. El subsidio está sujeto a las mismas condiciones y se calcula de la misma forma que el subsidio de pre y postnatal, y es de cargo del Estado.

El postnatal parental corresponderá al padre si la madre hubiese fallecido o si el padre obtiene el cuidado personal del hijo por sentencia judicial. También se consagra para el caso de la filiación adoptiva.

Además, para el caso en que ambos padres sean trabajadores, se establece que cualquiera de ellos podrá hacer uso del postnatal parental a contar de la semana 17. La decisión al respecto corresponde exclusivamente a la madre y debe ser informada al empleador de ambos y a la Inspección del Trabajo, cumpliendo con ciertas formalidades. Según datos citados por SUSESO (2017), entre los años 2011 y 2016, sólo el 0,24% de los subsidios de postnatal parental fuero entregados a los padres, observándose una disminución progresiva dentro del mismo periodo, lo cual demuestra el bajo nivel de utilización de este permiso por parte de los trabajadores.

La configuración del permiso postnatal parental deja mucho más claro que se trata de una medida que está establecida pensando en el hijo y no en la madre puérpera, y que busca entregar a los padres el tiempo suficiente para permanecer con su hijo recién nacido. Ello se aprecia claramente al entregar la posibilidad de ampliar el permiso a 18 semanas haciendo uso del mismo a media jornada: la madre, en ese escenario, podrá realizar un retorno paulatino a sus labores y, al tener más tiempo disponible, podrá cumplir con su rol de madre y de trabajadora con más facilidad.

Sin embargo, es cuestionable que la decisión acerca de la posibilidad que tiene el padre de hacer uso del postnatal parental corresponda exclusivamente a la madre. A la luz del principio de corresponsabilidad, la decisión debiese haberse entregado a ambos padres de común acuerdo, y, a falta de éste, a elección de la madre, o incluso a través de una decisión alcanzada a través de mediación ante la Inspección del Trabajo o el Juzgado de Familia. Por otro lado, sí se destaca que el padre pueda hacer uso del postnatal parental no solo en caso de fallecimiento de la madre, si no que también cuando se le ha otorgado el cuidado personal del menor por sentencia definitiva, lo cual amplía de manera equitativa el supuesto de procedencia del mismo, en relación con lo establecido respecto del postnatal.

Permiso de paternidad.

Se encuentra regulado en el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, dentro de la misma norma que regula el pre y postnatal. Fue introducido mediante una reforma del año 2015 y consiste en un permiso de cinco días que se otorga al padre en caso del nacimiento de un hijo.

Los cinco días de permiso podrán ser utilizados de forma continua e inmediatamente después del parto, o fraccionados dentro del primer mes de vida del hijo. Se trata de un derecho de carácter irrenunciable, que se extiende también al caso del padre adoptivo.

Según Caamaño (2008), este permiso implica la consagración de un derecho nuevo dentro de las tradicionales normas de protección de la maternidad, cuyo titular exclusivo es el padre. Así, el padre deja de ser titular por derivación, por ejemplo, en caso de muerte de la madre, reconociéndose de forma explícita la relevancia que tiene para la sociedad y para la familia que el padre pueda disponer de tiempo propio para asumir las responsabilidades familiares derivadas de la paternidad, sobre todo en un momento especialmente sensible, como es el primer mes de vida del recién nacido. Este reconocimiento implica un primer paso trascendental y significativo en la extensión de la cultura de la corresponsabilidad parental a la luz del Derecho del Trabajo, y que fomenta que el ejercicio de la compatibilización de la vida familiar y laboral sea asumido tanto por hombres como mujeres. Sin embargo, no se trata de un permiso parental, equivalente al pre y postnatal, debido a que, si bien representa un derecho mínimo e irrenunciable, está ligado únicamente al nacimiento y no tiene un fin más amplio que el cuidado al comienzo de la vida del hijo.

El permiso de paternidad, a diferencia del prenatal, postnatal y postnatal parental, es de cargo del empleador del padre. De acuerdo con Caamaño (2008), cabe preguntarse el por qué de esta situación, en que exclusivamente el empleador del padre debe hacerse cargo del pago de este permiso, en circunstancias que el nacimiento de un hijo, en último término, implica un beneficio para la sociedad completa, especialmente si consideramos la tasa de natalidad actual. Según el autor, esto puede explicarse como una consecuencia de la concepción del ordenamiento jurídico actual, que opera sobre la base del supuesto de la distribución clásica de los roles laborales y paternales, y desconociendo, al mismo tiempo, que la compatibilización de la familia y el trabajo se trata de un asunto de interés general y no exclusivo de los padres. Por ello, debiese reevaluarse que el costo del permiso deba ser asumido por el empleador, para que pase a ser de cargo del Estado.

Permiso de alimentación.

El permiso de alimentación, originalmente llamado de amamantamiento, se encuentra regulado en el artículo 206 del Código del Trabajo, en virtud del cual la trabajadora tendrá derecho a disponer de a lo menos una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años.

La misma norma establece la forma en la que se podrá utilizar este permiso: en cualquier momento dentro de la jornada, dividiéndolo a solicitud de la trabajadora en dos porciones, o postergando o adelantando en media hora o en una hora el inicio y el término de la jornada de trabajo.

La Dirección del Trabajo, a través del Dictamen ORD. 3362/102 del 20 de agosto de 2003, ha entendido que la hora a la que se refiere la norma legal corresponde a cada uno de los hijos menores de dos años que pueda tener la trabajadora. En consecuencia, le corresponderá a la trabajadora una hora de permiso de alimentación por cada hijo menor de dos años, con independencia de si se trata de nacimientos múltiples o de partos diferentes.

En su configuración original, se encontraba íntimamente vinculado al derecho a sala cuna, procediendo como pausas dentro de la jornada, y tenía como objetivo el amamantamiento del hijo. Al permitir que el derecho a dar alimentos sea utilizado al inicio y/o al término de la jornada, se observa que su finalidad ha dejado de ser la original, el amamantamiento o la alimentación, y se alza como una medida para compatibilizar el rol de madre y de trabajadora de las mujeres (Caamaño, 2009). A mayor abundamiento, la Dirección del Trabajo, mediante Dictamen ORD. 2304/40 del 27 de abril de 2016, ha estimado que procede la acumulación semanal o mientras dure el turno respectivo, si es que la madre no presta servicios en la misma zona geográfica que el hijo, por lo que queda clara su finalidad compatibilizadora.

Derecho a sala cuna.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 203 del Código del Trabajo, las empresas que ocupan 20 ó más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de 2 años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Esta obligación también se entiende cumplida cuando el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años. La designación del establecimiento la realiza el propio empleador, sólo se exige que se trate de uno que cuente con autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Como se puede apreciar, el derecho a sala cuna es de costo exclusivo del empleador, y su ámbito de aplicación es bastante limitado, en tanto solo procede siempre y cuando existan 20 ó más trabajadoras en la empresa o establecimiento.

Al ser de costo exclusivo del empleador, se genera un desincentivo de la contratación de mujeres, e incluso es posible afirmar que podría incentivar la contratación de hasta 19 mujeres, imponiendo una barrera a la inserción laboral femenina. Por otro lado, al exigirse que existan 20 ó más trabajadoras mujeres en la empresa, se deja sin cobertura de este derecho una gran parte de la fuerza de trabajo femenina: según datos de ComunidadMujer (2017c), el año 2014 solo un 11,7% de las empresas en Chile tenían 20 ó más mujeres contratadas, de las cuales un 24,7% no cumple con la norma. En esos casos, si las mujeres se encuentran insertas en el mercado laboral, deben incurrir ellas mismas en el costo que implica el cuidado de sus hijos mientras se encuentran trabajando.

Se trata de una medida que busca que las mujeres que son madres, mientras se encuentran trabajando, puedan entregar el cuidado de sus hijos a instituciones que, al menos supuestamente, se encuentran preparadas y calificadas para ello.

Cabe destacar las propuestas planteadas por la Fundación Chile Mujeres, por ComunidadMujer y por la Comisión Nacional de Productividad, que, en términos generales, buscan la modificación del artículo 203 del Código del Trabajo, para establecer la universalidad del derecho a sala cuna, financiado a través de un fondo tripartito formado por aportes de los trabajadores –hombres y mujeres-, las empresas y el Estado.

Permiso por enfermedad grave de un hijo.

Los artículos 199 y 199 bis del Código del Trabajo consagran permisos para el caso en que el hijo se encuentre gravemente enfermo.

El primero de ellos se refiere al caso de la enfermedad grave del hijo menor de un año, consagrándose el pago del subsidio equivalente al de los permisos de maternidad por el periodo de tiempo necesario para la recuperación del hijo. Puede ser ejercido por la madre o el padre, si es que ambos son trabajadores, y a elección de la madre, y, al igual que el postnatal parental, procede a favor del padre en caso de muerte de la madre o si se le ha concedido el cuidado personal del hijo por sentencia judicial. Del mismo modo, procede en caso de adopción.

El segundo procede toda vez que la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte. Si bien la norma se refiere a “los padres”, el permiso está consagrado a favor de la madre, y del padre solo a elección de la madre o en caso de muerte de la madre o si el padre obtiene el cuidado personal del hijo por sentencia judicial. Consiste en un permiso que faculta a la trabajadora a ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a 10 jornadas de trabajo ordinarias al año, distribuidas a su elección en jornadas completas, parciales o en combinación de ambas, las cuales se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Sin embargo, el tiempo no trabajado deberá ser restituido al empleador, sea a través de la compensación del feriado anual que corresponda, trabajando horas extraordinarias sin derecho a pago, o de cualquier mecanismo acordado libremente por las partes. De no ser posible, se podrá descontar de las remuneraciones de la trabajadora el tiempo no trabajado, de a un día por mes. En caso de ausencia justificada por este permiso, se debe dar aviso al empleador dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio de este derecho. Cabe destacar que este permiso se extiende a los hijos mayores de 18 años que tengan una discapacidad mental o que presente una dependencia severa.

Se trata de una medida que permite y facilita que la madre, y en algunos casos el padre, pueda cumplir con sus responsabilidades laborales sin desatender la salud del hijo enfermo.

Permiso de matrimonio.

Se encuentra regulado en el artículo 207bis del Código del Trabajo, norma que fue incorporada el año 2014. En 2017, el permiso ha sido extendido a quienes celebren el Acuerdo de Unión Civil.

Otorga un permiso pagado de cinco días a los trabajadores que contraigan matrimonio o que celebren el Acuerdo de Unión Civil, adicionales al feriado que les corresponda, y se puede utilizar en el día de la celebración y en los días inmediatamente anteriores y posteriores a la misma.

Pactos sobre condiciones especiales de trabajo.

Una de las novedades que incorporó la Ley 20.940 –la denominada Reforma Laboral-, consiste en la incorporación de los acuerdos para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares dentro de las materias susceptibles de negociación colectiva. De la misma manera, se consagra el derecho a celebrar pactos sobre condiciones especiales de trabajo en los nuevos artículos 374 y siguientes del Código del Trabajo.

Para que proceda la celebración de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo, es necesario que la empresa cuente con una afiliación sindical igual o superior al 30% de sus trabajadores. Quienes se encargan de la negociación con el empleador son la o las organizaciones sindicales presentes al interior de la empresa, a través de negociación directa, sin sujeción a las reglas de la negociación colectiva reglada.

La aprobación de los pactos en comento se sujetará a lo que dispongan los estatutos de la organización sindical, y si nada se dice al respecto, deberán ser aprobados por mayoría absoluta en una asamblea convocada al efecto y ante un ministro de fe.

Los pactos sobre condiciones especiales de trabajo serán aplicables a los trabajadores representados por las organizaciones sindicales que lo hayan celebrado, a menos que las partes excluyan expresamente de su aplicación a los trabajadores que así lo hubiesen solicitado. Para poder extender estos pactos a trabajadores no afiliados a las organizaciones sindicales que los celebran, se requerirá de su consentimiento expreso y manifestado por escrito.

El plazo máximo de duración de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo es de 3 años, debiendo el empleador registrarlo en la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a su suscripción.

Las materias sobre las que pueden versar los pactos sobre condiciones especiales de trabajo son dos:

  1. Pactos sobre distribución de jornada de trabajo semanal(Artículo 375 del Código del Trabajo): En virtud de estos pactos, las partes podrán acordar que la jornada ordinaria semanal se distribuya en cuatro días, no pudiendo exceder la jornada diaria de 12 horas, incluida la jornada ordinaria y extraordinaria y los descansos. En caso de tratarse de jornadas de más de 10 horas, se deberá pactar una hora de descanso imputable a la misma, es decir, se considerará como trabajada.
  2. Pactos para trabajadores con responsabilidades familiares(Artículo 376 del Código del Trabajo): Tienen como objetivo el establecimiento de sistemas de jornada que combinen tiempo de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella, pudiendo realizarse en el domicilio del trabajador o en el lugar que previamente se determine, y, de la misma manera, las adecuaciones de la jornada en caso de ser necesarias. Para la aplicación de estos pactos, se requerirá de un acuerdo escrito entre el empleador y el trabajador, previa solicitud de este último, pero quien decide si se celebrará el pacto o no, finalmente, es el empleador, que posee la facultad de aceptar o rechazar la solicitud del trabajador. La Dirección del Trabajo, mediante Dictamen ORD. 6084/0097 del 26 de diciembre de 2016, ha entendido que para que procedan estos pactos es menester que, de manera previa, el empleador y la o las organizaciones sindicales hayan celebrado un acuerdo marco que reglamente, en general, las condiciones en las que se harán efectivas estos sistemas de trabajo.

Debido a que la incorporación de esta posibilidad es relativamente reciente, y a que se encuentra limitada a las empresas que tengan un determinado piso mínimo de afiliación sindical, no es posible contar con información acerca de su aplicación, pero, sin lugar a dudas, corresponden a una innovación en nuestra legislación que podría llegar a ser de gran utilidad.

 

Referencias:

  1. Caamaño, Eduardo, “El permiso parental y la progresiva inclusión del padre en los derechos para la armonización del trabajo y la vida familiar”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXI, 2008, pp. 325-354.
  2. Caamaño, Eduardo, “Los efectos de la protección de la maternidad para la concreción de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el trabajo”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIII, 2009, pp. 175-214.
  3. ComunidadMujer, “Para un Chile sostenible: 10 propuestas de género”, Santiago, 2017.

La maternidad en el trabajo: ¿es más caro contratar mujeres?

En nuestra cultura laboral, la maternidad se ve como una carga, en circunstancias que la ausencia de la trabajadora durante los descansos de maternidad se puede planificar adecuadamente. Sí constituyen una carga las ausencias por estrés, que implican licencias inesperadas y más o menos prolongadas. En ese mismo sentido, hay más ausentismo por estrés que por maternidad, y desde la perspectiva de la salud, el estrés es una enfermedad, mientras que la maternidad implica un proceso natural que lleva al desarrollo de nuevas competencias y habilidades, tanto en la trabajadora que se convierte en madre como del trabajador que se convierte en padre (Lagos, 2007).

La percepción actual de la relación entre maternidad –real o potencial- y trabajo afecta en forma negativa las posibilidades de inserción laboral de las mujeres, así como las condiciones en las que ocurre esa inserción. Determina una importante sobrecarga para las trabajadoras que deben articular en forma cotidiana sus responsabilidades laborales con el trabajo doméstico y el cuidado de los hijos. Ello afecta, en consecuencia, sus posibilidades de desarrollar proyectos laborales y familiares, e impacta en su salud física y mental. Se trata de una relación compleja, sobre todo en un contexto laboral caracterizado por la forma de organización de las jornadas de trabajo, la intensificación del trabajo, los niveles salariales, y la disponibilidad que se demanda a los trabajadores, que dificultan seriamente las posibilidades de articular familia y trabajo. Por ello, la inserción laboral de las mujeres y el éxito profesional y laboral, se viven en la práctica como un desincentivo a la maternidad (Ansoleaga y Godoy, 2013).

En ese mismo sentido, según el estudio llevado a cabo por Ansoleaga y Godoy (2013), se comprueba que se percibe que las normas de protección a la maternidad afectan negativamente la empleabilidad de las mujeres, en tanto dicha normativa puede desincentivar o dificultar la contratación de mujeres, encarecerla, determinar malas condiciones de trabajo y ser motivo de discriminación. Sin embargo, no se encontró evidencia que compruebe que contratar mujeres sea efectivamente más caro que contratar hombres.

Esta percepción negativa de la maternidad se ve comprobada en la práctica. A modo de ejemplo, revisamos las 608 demandas ingresadas para ser tramitadas de acuerdo al procedimiento de aplicación general en el mes de enero de 2017 al Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. De ellas, 25 corresponden a demandas de desafuero maternal, es decir, el 4,1% de las demandas ordinarias ingresadas en el tribunal y periodo de tiempo en estudio buscaban obtener el término de la relación laboral con una trabajadora embarazada o que ha sido madre.

Del total de demandas de desafuero maternal, el 60% de ellas se fundamentan en el vencimiento del plazo al que se sujetó al contrato de trabajo. Ello puede encontrar su justificación a que, en la práctica, existe la costumbre de las empresas de contratar trabajadores celebrando en un comienzo dos contratos a plazo fijo, para “probar” a los trabajadores, que, si cumplen con las expectativas, pasan a ser contratados de forma indefinida. Sin embargo, y de acuerdo a las cifras recogidas, si la trabajadora queda embarazada en ese periodo en el que se encuentra con contrato a plazo fijo, es altamente probable que se busque el término de la relación laboral a través de la interposición de una demanda de desafuero.

La solución que han diseñado los Jueces del Trabajo para esta situación se conoce como “acuerdo marco”, en virtud del cual trabajadora y empleador acuerdan mantener la relación laboral hasta que termine el descanso postnatal de la trabajadora. Incluso, existen casos en que, si la trabajadora no se encuentra haciendo uso del descanso prenatal, se celebra el acuerdo marco con el compromiso de la trabajadora de permanecer con licencia médica o con permiso sin goce de sueldo, pagando el empleador las cotizaciones previsionales de la trabajadora. Así, se procura que la trabajadora pueda tener acceso al pago del permiso de pre y postnatal y a cobertura de salud en el parto, y que la empresa pueda desvincular a la trabajadora embarazada. Sin embargo, la trabajadora pierde su fuente de trabajo y de ingresos en un momento crítico, con un hijo muy pequeño, lo cual dificultará su reingreso al mundo laboral, en tanto se entiende que ese hijo es de cargo exclusivo de ella, la trabajadora estará amparada por fuero maternal, tendrá derecho a dar alimentos a su hijo, y a sala cuna si es que al interior de la empresa se cumplen los requisitos para su procedencia. En consecuencia, esta solución que, si bien es un avance y que parece ser un “ganar-ganar” para los involucrados, deja una clara perjudicada: la trabajadora que ha sido madre.

Referencias:

Ansoleaga, Elisa y Godoy, Lorena, “La maternidad y el trabajo en Chile: Discursos actuales de actores sociales”, Polis Revista Latinoamericana, Volumen 12, Nº35, 2013, pp. 337-356.

Lagos, María Paz, “Conciliación familia y trabajo. Guía de buenas prácticas”, Fundación Chile Unido, Santiago, 2007.

 

Las NINI: ¿Ni estudian ni trabajan?

En el último tiempo, se ha estado hablando de los “NINI”, concepto que hace alusión a los jóvenes entre 15 y 29 años que NI estudian NI trabajan de manera remunerada. Se trata de un segmento de la población que se encuentra excluido de los dos principales mecanismos de integración social, esto es, la educación y el empleo.

Según datos citados por ComunidadMujer (2017), Chile cuenta con una población de 4,2 millones de personas entre 15 y 29 años, dentro de los cuales el 12,8% se sitúa en la categoría NINI. De ellos, las ¾ partes son mujeres, que provienen mayoritariamente de un estrato socioeconómico vulnerable. En el caso de los hombres, las principales razones por las que no se encuentran estudiando ni trabajando radica en la falta de interés (17,7%) y en problemas de salud (14,6%), mientras que en el caso de las mujeres, ellas no trabajan de forma remunerada debido a que se dedican a quehaceres domésticos y de cuidado (33,5%) y a la maternidad o embarazo (32,8%). De la misma manera, y muy vinculado con el embarazo adolescente, las mujeres tienen más del doble de probabilidades que los hombres de ser NINI.

En ese mismo orden de ideas, destacan los datos recopilados por Rau (2012), donde aparece de manifiesto que, respecto a las razones por las que las personas de todas las edades, en general, no trabajan, hombres y mujeres entregan distintas justificaciones: los hombres, no trabajan pues estudian, se encuentran enfermos o en situación de invalidez, mientras que las mujeres no trabajan por los quehaceres del hogar, pues no tienen con quién dejar a sus hijos, o debido a que estudian.

En consecuencia, las jóvenes NINI sí trabajan, pues realizan una actividad en el hogar, pero que no es remunerada ni se desarrolla en el mercado laboral formal. Y el tiempo que trabajan es considerable: según el citado estudio de ComunidadMujer (2017), las NINI tienen una carga horaria de 8,6 horas diarias, el equivalente a una jornada de trabajo ordinaria de 45 horas semanales, sin percibir remuneración y sin descansos, pero por sobre todo, sin reconocimiento. Persiste el sesgo: se dice que NI estudian NI trabajan, en circunstancias que sí lo hacen, pero su trabajo se encuentra invisibilizado.

Fuentes:

  • ComunidadMujer, “Para un Chile sostenible: 10 propuestas de género”, Santiago, 2017.
  • Rau, Tomás, “Flexibilidad de la jornada laboral en Chile: Una tarea pendiente”, Serie: Temas de la Agenda Pública, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vicerrectoría de Comunicaciones y Asuntos Públicos, año 7, Nº50, 2012.

El techo de cristal

 

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Crédito: Shvpe

El techo de cristal es un concepto que fue acuñado en 1986 por el Wall Street Journal, que hace alusión a las barreras invisibles que enfrentan las mujeres profesionales y altamente calificadas para ascender en sus trabajos. Últimamente, se ha divulgado a propósito de la escasa participación femenina en Silicon Valley, donde solo uno de cada diez puestos de liderazgo son ocupados por mujeres en las empresas de tecnología con matrices en ese lugar. Por regla general, el techo de cristal provoca que las mujeres que lo alcanzan renuncien a sus cargos, en búsqueda de nuevas oportunidades.

Es “de cristal” o invisible, pues no existen impedimentos expresamente establecidos que impidan o dificulten el ascenso de las mujeres a cargos de alta responsabilidad, si no que se manifiesta a través de una serie de prácticas, normalmente imperceptibles.

Nuestro país no está ajeno a este fenómeno.

Pese a que en Chile tenemos una Presidenta de la República, elegida por votación popular en dos oportunidades, no ha habido, por ejemplo, una ministra del interior o rectoras a la cabeza de las universidades tradicionales. Nunca en su historia, la Corte Suprema ha tenido una Presidenta mujer. De las principales empresas que cotizan en la Bolsa de Comercio de Santiago, solo un pequeño porcentaje tiene directoras mujeres. La participación laboral femenina sigue siendo muy baja en el mercado chileno. A nivel global, por ejemplo, es posible destacar que la ONU no ha sido presidida nunca por una mujer, y que, de los 585 Premios Nobel que se han entregado hasta el año 2017, solo 49 han recaído en mujeres.

Por eso, es necesario que se adopten políticas que permitan, especialmente al interior de las empresas, romper el techo de cristal. Algunas medidas que se pueden desarrollar son:

  1. Desterrar de la cultura organizacional estereotipos tales como: “las mujeres no son buenas para las matemáticas”, “ella se enojó pues anda ‘en sus días'”, “debería quedarse en la casa cuidando a los niños”, entre muchos otros.
  2. Favorecer la corresponsabilidad parental al interior de la empresa, especialmente tratándose de trabajadores de sexo masculino.
  3. Eliminar la brecha salarial entre trabajadores hombres y mujeres que realizan la misma función.
  4. Utilizar mecanismos de selección de personal “ciegos”, es decir, sin identificación del postulante, de manera que en un primer filtro la elección de los candidatos no pase por el género -ni tampoco por el apellido o el lugar donde estudió la enseñanzamedia.
  5. Adoptar mecanismos o iniciativas de paridad de género al interior de la empresa.
  6. Evitar el trabajo en horas extraordinarias y eliminar el valor asociado en la cultura organizacional a trabajar después del término de la jornada laboral.
  7. Generar redes de apoyo entre las mujeres al interior de la empresa, fomentando el intercambio de experiencias entre quienes tienen más años de experiencia y quienes recién se insertan al mercado laboral.
  8. Fortalecimiento de programas de mentorías enfocados en mujeres, como el que realiza anualmente Comunidad Mujer.

Finalmente, creemos que es muy importante que nosotras mismas, las mujeres, vayamos moviendo el techo de cristal, hasta que eventualmente logremos romperlo. Eso solamente lo lograremos con trabajo duro.

La percepción social del trabajo femenino

A propósito del informe presentado hace algunas semanas por la Comisión Nacional de Productividad, denominado “Mujeres en el Mundo Laboral: Más oportunidades, crecimiento y bienestar”, hemos estado reflexionando acerca de cuál es la percepción social del trabajo femenino.

En ese estudio, se revisa la tasa de participación laboral femenina, la cual en el año 2015, que es el dato más reciente, era del 48% (en comparación, la tasa de participación laboral masculina es del 71%). Dicha cifra implica que hay aproximadamente 1.400.000 mujeres en edad de trabajar, es decir, entre los 25 y los 59 años, inactivas en el mercado laboral, es decir, que no tienen ni buscan empleo.

Estas cifras, nos ubican entre los países con tasas de participación laboral femenina más baja a nivel mundial. En América del Sur, tenemos la tasa más baja, mientras que a nivel Latinoamericano, somos segundos: sólo nos supera México. Somos los número uno y los subcampeones, pero de un título que no se puede celebrar.

A partir de una encuesta rápida, realizada entre mujeres profesionales menores de 40 años, destaca la frecuencia con la que nos tratan de “mijita”, cuando somos doctoras, profesoras, abogadas o ingenieras. En general, las personas esperan que la opinión profesional de una mujer sea respaldada por un hombre, sobre todo cuando somos jóvenes, cuestión que no sucede cuando el abogado o médico es joven pero de sexo masculino. Destaca el caso de una abogada, cercana a los 30 años, a la cual un potencial cliente le exigió que le demostrara, de alguna forma, que efectivamente era abogada, lo cual no habría sucedido si hubiese sido hombre.

Por otro lado, conocemos a varias mujeres profesionales que han decidido dejar sus trabajos para dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar, pues el costo de oportunidad no justifica el esfuerzo de trabajar. Finalmente, y debido a los bajos niveles de remuneraciones en relación con los hombres que realizan tareas similares, trabajar se convierte en recibir dinero para entregarlo, acto seguido, a esa otra mujer que se dedica a cuidar nuestros hijos y nuestro hogar. Mejor, nos evitamos el esfuerzo y nos quedamos en casa.

Incluso, existe un cierto reproche social hacia la mujer que trabaja: “No sé qué hace acá, debería estar en su casa cuidando al marido y a la guagua” es un comentario que no es poco frecuente.

En lo que se refiere a las tareas domésticas, y según la Encuesta Nacional sobre Uso del Tiempo del INE, realizada el 2015, las mujeres realizamos casi el doble de las tareas del hogar que los hombres y casi 6 horas semanales más de trabajo no remunerado en el hogar. Eso implica que las mujeres que trabajan, lo hacen en la denominada “doble jornada”: después de llegar de sus trabajos, la gran mayoría debe encargarse directa o indirectamente de los hijos y del hogar, mientras que los hombres dedican ese tiempo a tareas de esparcimiento o descanso.

En ese mismo ámbito, los cánones sociales dictan que las mujeres somos las encargadas del cuidado del hogar y de las personas dependientes: niños, enfermos, discapacitados y adultos mayores, sea de manera directa o a través de la delegación de estas tareas en manos de una persona ajena a la familia. Pero, al mismo tiempo, la percepción de la importancia de las labores de cuidado de terceros es muy baja, pues se encuentra dentro de las “obligaciones” de las mujeres, dentro de lo que se espera del rol femenino. Si no lo hacemos, o descuidamos un poco estas tareas, el reproche social es altísimo, y, llamativamente, es entre propias mujeres que se generan las críticas más descarnadas.

Entonces, si la inserción laboral femenina ya no tiene vuelta atrás, y hombres y mujeres trabajamos a la par, ¿por qué existe una brecha salarial de 17% entre lo que ganan hombres y mujeres por un trabajo similar?, ¿por qué, si somos profesionales, nos siguen tratando de “mijitas” y ponen en duda nuestro juicio, a la espera que sea respaldado por el de un hombre?, ¿por qué el cuidado del hogar y de las personas dependientes, sigue siendo una “obligación” de las mujeres?, ¿por qué somos las mujeres las que dejamos de trabajar, cuando las cosas se ponen complicadas?

Nos aventuramos a creer que esto se debe a la poca valoración social del trabajo femenino. Nuestro ingreso siempre será el segundo ingreso, y si ganamos más que nuestras parejas, nos preguntarán cómo lo hace él para soportar esa situación. La percepción de nuestro desempeño profesional siempre estará sujeta a la validación por parte de un hombre.

Y para cambiar esto se requiere no solo de políticas públicas, si no que de un cambio en el paradigma social. Ese cambio, pasa por cada uno de nosotros, hombres y mujeres, y desde el rol que cada uno de nosotros cumple. Así, finalmente, habremos dado otro paso no solo a favor del aumento de la integración femenina al mundo laboral, si no que en el camino a la igualdad de género.

La compatibilización de la vida familiar y laboral: una tarea pendiente

En la actualidad, se habla mucho de la “conciliación de la vida familiar y laboral”, concepto que, en principio, suena muy bonito, pero que si profundizamos un poco en su contenido, nos encontraremos con algunas contradicciones implícitas en él.

De partida, se habla de “conciliación”, término que hace referencia a poner de acuerdo a dos partes que no lo están. Jurídicamente hablando, la conciliación puede ser incluso una etapa obligatoria dentro de un procedimiento judicial, en que se intenta que las partes que participan en la controversia se pongan de acuerdo, para evitar que sea un tercero -el juez- el que la resuelva. Por otro lado, lo de la vida familiar y la vida laboral aparecen como dos mundos completa y absolutamente separados, y que sólo encontrarían un vínculo en “la trabajadora” que está en el medio.

Así concebido el asunto, la conciliación de la vida familiar y laboral es una problemática que solo afectaría a las mujeres que trabajan y tienen familia, y que las obliga a hacer mil malabares para poner de acuerdo dos mundos inconexos y cumplir en la infinidad de roles que desempeñan en la vida actual.

Sí, puede que así sea efectivamente. Pero, ¿necesariamente debe ser así?

Nosotras creemos que no.

Partiendo del concepto de “conciliación”, ya hay algo que no nos cuadra. ¿Por qué hay que poner de acuerdo dos aspectos de una misma persona? ¿Cómo es que está enfrentada la vida familiar y la vida laboral, que requiere que las pongamos de acuerdo? Nos parece más apropiado el término que alude a la compatibilización. El Diccionario de la RAE define compatible como una cosa que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra. En consecuencia, la vida familiar y la vida laboral deben ser compatibilizadas, no conciliadas.

Por otro lado, también creemos que no es apropiado generar una separación entre la vida familiar y la vida laboral. Pensar que son dos aspectos contrapuestos y que, salvo la persona que está al medio, no tienen ningún punto de encuentro, es ir en contra de la integridad de los seres humanos. No podemos polarizar a la persona como un “miembro de una familia” por un lado, y un “trabajador” por otro. Ni tampoco podemos aspirar a que las personas seamos máquinas de producir sin sentimientos ni emociones de lunes a viernes entre las 8:30 y las 18:30 horas, y miembros de una familia los fines de semana y los escasos momentos que tenemos disponibles durante los días de semana.

Y, finalmente, tampoco creemos que la compatibilización de la vida familiar y laboral sea una temática que sólo atañe a las mujeres. Los hombres son padres, hijos, hermanos, al igual que las mujeres somos madres, hijas, hermanas. Las mujeres no podemos seguir cargando con la responsabilidad casi absoluta de llevar todo el peso del hogar sobre nuestros hombros. Sí, nos insertamos al mundo laboral y eso ya no tiene vuelta atrás. Ahora debemos cambiar el paradigma de ser las únicas encargadas del hogar, de no poder o querer compartir la crianza de los hijos y el cuidado del hogar común con nuestros compañeros.

No creemos que exista una solución mágica para esta temática, pero sí creemos que debiese existir un esfuerzo conjunto de parte de todos los actores involucrados. Debiésemos avanzar hacia la integración cultural de la corresponsabilidad parental, donde hombres y mujeres se hagan cargo de igual forma del cuidado de sus hijos, y, por ejemplo, tanto trabajadores como trabajadoras puedan ausentarse de sus trabajos para asistir a una reunión de apoderados. La flexibilidad laboral también debiese ser prioritaria, donde el teletrabajo y la jornada parcial sean una opción para todos aquellos casos en los que sea factible hacerlo. Además, la legislación laboral debiese brindar una mano, por ejemplo, haciendo extensivo el derecho a sala cuna a todos los trabajadores, y no solo a las mujeres, o permitiendo un pacto especial de condiciones de trabajo no solo en el marco de la negociación colectiva, si no que también desde la perspectiva individual.

De esta forma, creemos que podemos ganar todos. Las personas tendremos una mejor calidad de vida, y las empresas, al disminuir el ausentismo laboral y aumentar el nivel de compromiso de sus trabajadores, aumentarán también su productividad. Y, finalmente, seremos una mejor sociedad.

Nota: Dos omisiones intencionales en este artículo, pero que no dejan de ser relevantes:

  1. El tiempo de traslado entre el hogar y el trabajo, que incluso puede llegar a representar diariamente casi media jornada laboral adicional, es algo que influye directamente en el tiempo que las personas pueden disponer para compartir con sus familias.
  2. Las trabajadoras jefas de hogar son las verdaderas superwoman, pues cumplen todos los roles sin tener en quien descansar. Y, en la mayoría de los casos, sin quejarse siquiera.

El procedimiento judicial de desafuero maternal

Una vez que una trabajadora es demandada de desafuero maternal, surgen una serie de interrogantes para ella.

En términos generales, puedes leer sobre el desafuero maternal en el siguiente link.

En este post intentaremos responder a las preguntas más frecuentes frente al procedimiento de desafuero maternal. Si tienes alguna duda y no la encuentras respondida aquí, puedes escribirnos a contacto@promujerchile.com y te enviaremos la respuesta a la brevedad.

¿Qué es el procedimiento de desafuero?

Es un procedimiento judicial iniciado por el empleador, que busca obtener autorización judicial para poner término a la relación laboral existente con una trabajadora amparada por fuero maternal.

¿Quiénes son las partes del procedimiento de desafuero?

En el juicio de desafuero intervienen dos partes con posiciones contrapuestas, el empleador demandante, y la trabajadora demandada. Quien resuelve el conflicto es un tercero independiente, el juez.

¿Cuál es el objetivo de la demanda de desafuero maternal?

El objetivo de la demanda de desafuero es obtener la autorización de un juez para proceder al despido de una trabajadora amparada por el fuero maternal.

¿Frente a qué causales procede el desafuero maternal?

El desafuero maternal procede frente a las siguientes causales:

  1. Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
  2. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
  3. Conductas indebidas de carácter grave, como por ejemplo, falta de probidad, vías de hecho, injurias y acoso laboral.
  4. Negociaciones incompatibles.
  5. Ausencias injustificadas.
  6. Abandono del lugar de trabajo.
  7. Actos u omisiones que afecten la seguridad de la empresa o de los trabajadores.
  8. Perjuicio material.
  9. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Sólo quedan fuera las causales de término de la relación laboral consistentes en la muerte de la trabajadora, por razones obvias; el mutuo acuerdo de las partes y la renuncia de la trabajadora, en las que es la misma trabajadora quien voluntariamente concurre al término de la relación laboral; el caso fortuito o fuerza mayor; y en el caso de necesidades de la empresa.

¿Dónde se tramita el procedimiento de desafuero?

El procedimiento de desafuero se tramita ante el Juzgado del Trabajo competente: puede ser el del domicilio de la trabajadora demandada, o del lugar en el que se prestaron los servicios. El empleador demandante es quien elige en qué tribunal presentará la demanda de desafuero.

¿Cómo se inicia el procedimiento de desafuero?

El procedimiento de desafuero se inicia con la interposición de una demanda de desafuero maternal, por parte del empleador. En esa demanda, el empleador debe consignar los hechos que fundan su pretensión y las normas legales en que ésta se funda.

¿Qué debe hacer la trabajadora demandada de desafuero maternal?

En primer lugar, la trabajadora DEBE buscar asesoría profesional de un abogado. En ProMujer ofrecemos asesoría y representación judicial en causas de desafuero maternal en la ciudad de Santiago.

El consejo del profesional es esencial para determinar una buena estrategia, en consideración a la situación, los intereses y necesidades de la trabajadora demandada.

Usualmente, la trabajadora demandada comienza a recibir cartas por parte de diversos estudios jurídicos que le ofrecen su representación. Ese será el primer indicio acerca de la demanda. Sin embargo, es necesario que concurra al domicilio particular o laboral de la trabajadora un funcionario del tribunal quien será el encargado de realizar la notificación formal de la demanda, entregando una copia de la demanda y de la resolución que cita a audiencia preparatoria, personalmente a la trabajadora o a quien se encuentre en el domicilio, e incluso en la conserjería o por debajo de la puerta del lugar.

Será el abogado de la trabajadora demandada quien deberá contestar la demanda de desafuero maternal, dentro del plazo de cinco días hábiles antes de la celebración de la audiencia preparatoria.

¿Cuáles son las alternativas de la trabajadora demandada?

La trabajadora demandada tiene una diversidad de opciones frente a la demanda de desafuero.

La trabajadora puede optar por no hacer nada: no comparece en el juicio y éste se desarrolla en su ausencia. Usualmente, ello terminará en una sentencia en su contra, la cual autorizará a poner término a la relación laboral sin derecho al pago de indemnización alguna.

Si la trabajadora opta por defenderse, esta defensa de fondo dependerá del caso concreto en el que ella se encuentre o de sus necesidades e intereses. A grandes rasgos, las alternativas son dos: llegar a un acuerdo, cuyos términos veremos a continuación, o perseverar en la tramitación del procedimiento.

El riesgo de esta última opción, es decir, de continuar con la tramitación del procedimiento, es que puede terminar en la autorización al empleador para poner término a la relación laboral sin derecho a indemnización alguna para la trabajadora. Ello sucederá cuando la causal esté claramente establecida y los hechos que la fundan queden comprobados ante el Juez del Trabajo.

En caso contrario, si la causal no es comprobada, el Juez del Trabajo no autorizará el despido y la trabajadora seguirá prestando sus servicios.

La opción a seguir, insistimos, dependerá mucho del caso concreto en el que se encuentre la trabajadora demandada, por lo que, salvo lo hasta ahora señalado, es muy difícil entregar pautas generales al respecto.

¿Qué es el “acuerdo marco”?

El acuerdo marco es una solución que han propuesto nuestros tribunales laborales para dar una respuesta a aquellos casos en que la trabajadora demandada se encuentra contratada a plazo fijo. A través del acuerdo marco, las partes “deciden” que la relación laboral se mantendrá vigente hasta que la trabajadora termine su descanso de postnatal y postnatal maternal, pero una vez que finalice este, la relación laboral verá su fin. Más adelante revisaremos esta situación en detalle, pero desde ya podemos afirmar que si bien es cierto que es una solución, esta es bastante precaria, y sólo convendría para aquellas trabajadoras que no desean reincorporarse a sus labores después del nacimiento de su hijo o hija. Como esa no es una situación a la que todas las trabajadoras pueden o quieren llegar, muchas veces esto resulta en una imposición para ellas, que verán como su fuente de ingresos termina una vez finalizado su descanso postnatal.

¿Qué hacer si una trabajadora es despedida sin un procedimiento de desafuero y ella se encuentra amparada por el fuero maternal?

En caso de despido de una trabajadora amparada por fuero maternal sin que ella haya sido demandada previamente, la trabajadora deberá concurrir ante la Dirección del Trabajo para solicitar su reincorporación, dentro del plazo de 60 días hábiles desde la separación de su trabajo. Si el empleador se niega a la reincorporación, o si en la Dirección del Trabajo no tramitan su requerimiento en un plazo breve, la trabajadora deberá solicitar ante el Juzgado del Trabajo su reincorporación.

En cualquier caso, el empleador deberá pagar las remuneraciones y cotizaciones previsionales de la trabajadora durante todo el tiempo en que ella se haya encontrado separada de sus funciones.

¿Cómo se tramita el procedimiento de desafuero maternal?

El procedimiento de desafuero maternal comienza con la interposición de la demanda por parte del empleador, la cual será notificada a la trabajadora junto con la resolución que cita a las partes a una audiencia preparatoria. La trabajadora, cinco días hábiles antes de la realización de dicha audiencia preparatoria debe contestar su demanda por escrito, para lo cual requerirá del patrocinio de un abogado.

La audiencia preparatoria comienza con el llamado a conciliación que realiza el juez, en el que intentará que sean las partes quienes resuelvan el conflicto. Usualmente, esto significará la proposición del acuerdo marco al que hicimos alusión antes.

Si las partes no llegan a acuerdo, se realizará la preparación de la posterior audiencia de juicio. Dicha preparación consiste en el ofrecimiento que ambas partes, empleador y trabajadora demandada, realizan acerca de todos sus medios de prueba, sean documentos, declaraciones de testigos, oficios, entre otros. Al término de esta audiencia, se citará a las partes a la audiencia de juicio.

En la audiencia de juicio, ambas partes incorporan la prueba que había sido ofrecida previamente en la audiencia preparatoria, de modo de lograr el convencimiento del juez de la respectiva teoría del caso. En esta audiencia, se leen y entregan los documentos y oficios y declaran los testigos. Al término de la misma, cada parte realiza sus observaciones a la prueba, fundamentando por qué estiman que su posición debiese ser la que adopte el juez. En esa misma oportunidad, el juez podrá dictar la sentencia definitiva de inmediato, o posponer la misma por el plazo que estime conveniente.

Una vez pronunciada la sentencia, las partes tienen el derecho de presentar un recurso de nulidad para que la Corte de Apelaciones corrija algún vicio del que pueda adolecer el procedimiento o la sentencia misma. El recurso de nulidad no es una apelación, por lo que, a menos que exista un vicio o una infracción de ley evidente, la Corte de Apelaciones no suele modificar la decisión del Juez del Trabajo.

Finalmente, y solo si hay fallos contradictorios en la materia, se puede recurrir ante la Corte Suprema, a través de la interposición de un recurso de unificación de jurisprudencia. Será esta la decisión definitiva, respecto de la cual no procede ningún otro recurso.

A continuación, puedes ver un esquema simplificado del procedimiento de desafuero maternal:

Infografía Desafuero Maternal.jpg